Důvodem přijetí novely zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů, je povinnost České retransponovat do národního právního řádu směrnici Evropského parlamentu a Rady 2009/52/ES o minimálních normách pro sankce a opatření vůči zaměstnavatelům neoprávněně pobývajících státních příslušníků třetích zemí.
Cílem právní úpravy je zajištění implementace směrnice 2009/52/ES prosazující zákaz zaměstnávání neoprávněně pobývajících státních příslušníků třetích zemí s cílem bojovat proti nedovolenému přistěhovalectví. Za tím účelem směrnice 2009/52/ES stanoví minimální společné normy pro sankce a opatření, jež mají být v členských státech uplatňovány vůči zaměstnavatelům, kteří tento zákaz porušují.
Pokud by ČR nesplnila svůj závazek transponovat směrnici 2009/52/ES, Evropská komise by zahájila řízení pro porušení smlouvy. V rámci řízení by byla Evropská komise oprávněna uplatnit vůči ČR finanční sankci.
Nový typ nelegální práce cizince - definice pojmu: V souvislosti s definováním nelegální práce cizince jako práce bez platného povolení k pobytu na území ČR v § 5 písm. e) v nově doplněném bodě 3 je nadbytečným uvedení, že o nelegální práci podle § 5 písm. e) bodu 2 se jedná, pokud vykonává cizinec práci bez zelené nebo modré karty. Tyto případy jsou v novele zákona podřazeny pod nelegální práci podle § 5 písm. e) bodu 3.
Směrnice 2009/52/ES zakazuje zaměstnávání neoprávněně pobývajících státních příslušníků třetích zemí s cílem bojovat proti nedovolenému přistěhovalectví. Směrnice uvádí, že neoprávněným zaměstnáváním nebo zaměstnáním se rozumí zaměstnání neoprávněně pobývajícího státního příslušníka třetí země, přičemž zaměstnáním či zaměstnáváním by měl být výkon činností zahrnujících jakoukoli formu práce upravenou vnitrostátními právními předpisy. Z tohoto plyne, že zaměstnáním či zaměstnáváním je v tomto případě třeba rozumět jakoukoli formu práce, která je vykonávána i mimo pracovněprávní vztah, např. na základě jiné smlouvy (občanskoprávní, obchodněprávní).
Novela zákona o zaměstnanosti nyní stanoví, že pro účely tohoto zákona se rozumí nelegální prací (ust. § 5 písm. e/):
2. pokud fyzická osoba-cizinec vykonává práci v rozporu s vydaným povolením k zaměstnání nebo bez tohoto povolení, je-li podle tohoto zákona vyžadováno, nebo v rozporu s povolením k dlouhodobému pobytu za účelem zaměstnání ve zvláštních případech (dále jen „zelená karta“) vydaným podle zvláštního právního předpisu nebo v rozporu s modrou kartou; to neplatí v případě převedení na jinou práci podle § 41 odst. 1 písm. c) zákoníku práce,
3. pokud fyzická osoba-cizinec vykonává práci pro právnickou nebo fyzickou osobu bez platného povolení k pobytu na území České republiky, je-li podle zvláštního právního předpisu vyžadováno.
Informace o uložených pokutách za umožnění výkonu nelegální práce: Pro účinné zajištění implementace čl. 7 směrnice 2009/52/ES, tzn. pro možnost vyloučení právnických a fyzických osob, které umožnily výkon nelegální práce podle § 5 písm. e) bodu 3, z nároku na veškeré nebo některé veřejné výhody, dotace, příspěvky a podpory a zajištění jejich navrácení, pokud již byly poskytnuty, jakož i pro vyloučení z účasti na veřejných zakázkách, je nezbytné umožnit přístup orgánům státní správy a samosprávy, případně jiným subjektům, do jejichž kompetence poskytování uvedených výhod náleží, k informacím o uložených pokutách za umožnění výkonu nelegální práce podle § 5 písm. e) bodu 3.
Posuzování rizik souvisejících s výkonem nelegální práce cizince: Nově se působnost ministerstva práce a sociálních věcí rozšiřuje v oblasti posuzování rizik souvisejících s výkonem nelegální práce cizince bez platného povolení k pobytu na území ČR, což zahrnuje i určování rizikových odvětví ekonomických činností, ve kterých se tento typ nelegální práce nejvíce vyskytuje.
Vyloučení zaměstnavatelů z nároku na veřejné výhody
Článek 7 odst. 1 písm. a) směrnice 2009/52/ ES stanovuje povinnost zavést taková opatření, kterými by v oblasti veřejných výhod byly postihovány ty právnické nebo fyzické osoby, u kterých bylo prokázáno umožnění výkonu nelegální práce podle § 5 písm. e) bodu 3 zákona o zaměstnanosti cizincem bez platného oprávnění pobytu na území ČR. Členské státy se mohou rozhodnout, zda z tohoto důvodu vyloučí nárok na všechny nebo jen některé veřejné výhody. Vzhledem k tomu, že neoprávněné zaměstnávání podle směrnice 2009/52/ ES, resp. v pojetí nové právní úpravy nelegální práce cizince bez platného povolení k pobytu na území ČR, je velmi závažným porušením právních předpisů, vylučují se zaměstnavatelé, kteří se dopustili umožnění této nelegální práce, z možnosti získat jakýkoli příspěvek z aktivní politiky zaměstnanosti a příspěvek na podporu zaměstnávání osob se zdravotním postižením podle § 78 zákona o zaměstnanosti.
Článek 7 odst. 1 písm. c) směrnice 2009/52/ES stanovuje povinnost vrátit některé nebo všechny finanční prostředky, které byly poskytnuty v období až 12 měsíců přede dnem nabytí právní moci rozhodnutí o uložení pokuty za umožnění výkonu nelegální práce podle § 5 písm. e) bodu 3 zákona o zaměstnanosti. Vzhledem k výše uvedenému omezení získat jakýkoli příspěvek od úřadu práce (ÚP) se nově stanoví, aby stejně tak byl tento zaměstnavatel povinen vrátit všechny příspěvky, které mu byly ÚP v období předchozích 12 měsíců poskytnuty.
Novela zákona o zaměstnanosti nově stanoví, že:
* příspěvek na vytvoření chráněného pracovního místa a příspěvek na vytvoření chráněné pracovní dílny se zaměstnavateli neposkytne po dobu 3 let ode dne nabytí právní moci rozhodnutí o uložení pokuty za umožnění výkonu nelegální práce podle § 5 písm. e) bodu 3,
* dohoda o vytvoření chráněného pracovního místa a dohoda o vytvoření chráněné pracovní dílny obsahuje závazek zaměstnavatele vrátit neprodleně příspěvek v případě, že mu byl poskytnut v období 12 měsíců přede dnem nabytí právní moci rozhodnutí o uložení pokuty za umožnění výkonu nelegální práce podle § 5 písm. e) bodu 3,
* příspěvek na podporu zaměstnávání osob se zdravotním postižením se zaměstnavateli neposkytne po dobu 3 let ode dne nabytí právní moci rozhodnutí o uložení pokuty za umožnění výkonu nelegální práce podle § 5 písm. e) bodu 3,
* krajská pobočka ÚP vydá rozhodnutí o neposkytnutí příspěvku na podporu zaměstnávání osob se zdravotním postižením, pokud byla zaměstnavateli uložena pokuta za umožnění výkonu nelegální práce podle § 5 písm. c) bodu 3 a ode dne nabytí právní moci rozhodnutí o uložení této pokuty neuplynuly 3 roky,
* poskytnutý příspěvek na podporu zaměstnávání osob se zdravotním postižením nebo jeho poměrnou část je zaměstnavatel povinen prostřednictvím ÚP ve stanovené lhůtě odvést do státního rozpočtu, jestliže mu byl na základě nesprávných údajů vyplacen neprávem nebo v nesprávné výši; obdobně je zaměstnavatel povinen vrátit příspěvek v případě, že mu byl poskytnut v období 12 měsíců přede dnem nabytí právní moci rozhodnutí o uložení pokuty za umožnění výkonu nelegální práce podle § 5 písm. e) bodu 3; nesplnění těchto povinností je porušením rozpočtové kázně.
Nástroje aktivní politiky zaměstnanosti
Nástroji aktivní politiky jsou myšleny veřejně prospěšné práce, společensky účelná pracovní místa, překlenovací příspěvek, příspěvek na zapracování a příspěvek při přechodu na nový podnikatelský program.
Novela zákona stanoví, že:
* příspěvky v rámci aktivní politiky zaměstnanosti se zaměstnavateli neposkytnou po dobu 3 let ode dne nabytí právní moci rozhodnutí o uložení pokuty za umožnění výkonu nelegální práce podle § 5 písm. e) bodu 3,
* dohoda o poskytnutí příspěvku v rámci aktivní politiky zaměstnanosti musí obsahovat závazek zaměstnavatele neprodleně vrátit příspěvek v případě, že mu byl poskytnut v období 12 měsíců přede dnem nabytí právní moci rozhodnutí o uložení pokuty za umožnění výkonu nelegální práce podle § 5 písm. e) bodu 3, a podmínky vrácení příspěvku.
Další povinnosti zaměstnavatele
Informační povinnost zaměstnavatele o začátku zaměstnání cizince: V souvislosti s požadavkem směrnice 2009/52/ES v čl. 4 odst. 1 písm. c) bylo nutné zavést povinnost právnických nebo fyzických osob jako zaměstnavatelů oznamovat příslušným orgánům členského státu začátek zaměstnání cizince.
V právní úpravě se proto nově stanoví, že nastoupíli do zaměstnání občan EU, jeho rodinný příslušník, rodinný příslušník občana ČR, cizinec, u kterého se nevyžaduje povolení k zaměstnání, nebo cizinec, u kterého se vyžaduje povolení k zaměstnání, jsou zaměstnavatel nebo právnická nebo fyzická osoba, ke které jsou tyto osoby svým zahraničním zaměstnavatelem na základě smlouvy vyslány k výkonu práce, povinni o této skutečnosti písemně informovat příslušnou krajskou pobočku ÚP, a to nejpozději v den nástupu těchto osob k výkonu práce.
Zaměstnavatel má povinnost uchovávat kopie pobytového oprávnění: Článek 4 odst. 1 písm. b) směrnice 2009/52/ES požaduje po zaměstnavateli uchovávat kopii pobytového oprávnění nebo záznam o něm pro účely kontroly, a to alespoň po dobu zaměstnání. I po skončení zaměstnání cizince však zaměstnavatel bude povinen v průběhu kontroly prokázat, že zaměstnával oprávněně pobývajícího cizince, jelikož podle § 141 odst. 3 zákona o zaměstnanosti odpovědnost za správní delikt zaniká uplynutím tří let ode dne, kdy byl spáchán. Z tohoto důvodu se nově stanoví doba pro uchovávání kopií v rozsahu 3 let po skončení zaměstnání cizince.
Právní úprava proto výslovně stanoví, že zaměstnavatel je povinen uchovávat kopie dokladů prokazujících oprávněnost pobytu cizince na území ČR, a to po dobu trvání zaměstnání a dobu 3 let od skončení zaměstnávání tohoto cizince.
Povinnost zaměstnavatele uchovávat kopie dokladů prokazujících existenci pracovněprávního vztahu: V souladu s článkem 14 směrnice 2009/52/ES je pro zajištění účinných a odpovídajících kontrol nelegální práce potřeba, aby zaměstnavatel měl v místě pracoviště kopie takových dokladů prokazujících legálnost práce, které si kontrolní orgán nemůže zajistit z příslušných registrů. Jedná se například o pracovní smlouvy, dohody o pracích konaných mimo pracovní poměr nebo jiné smlouvy. Doklady prokazující oprávněnost pobytu cizince na území ČR je zaměstnavatel povinen uchovávat, a proto pro rychlejší a efektivnější průběh kontroly má mít jejich kopie v místě pracoviště cizince.
Novela zákona proto výslovně stanoví, že zaměstnavatel je povinen uchovávat kopie dokladů prokazujících oprávněnost pobytu cizince na území ČR, a to po dobu trvání zaměstnání a po dobu 3 let od skončení zaměstnávání tohoto cizince.
Správní delikty
Podle článku 3 odst. 2 a článku 5 odst. 2 písm. a) směrnice 2009/52/ES podléhá porušení zákazu neoprávněného zaměstnávání finančním sankcím. Z tohoto důvodu bylo nutné v zákoně definovat skutkovou podstatu přestupku a správního deliktu umožnění výkonu nelegální práce cizincem bez platného povolení k pobytu na území ČR.
Vzhledem k tomu, že se jedná o velmi závažné porušení, stanoví se maximální výše pokuty stejná jako v případě umožnění nelegální práce podle § 5 písm. e) odst. 1 a 2 zákona o zaměstnanosti, tzn. až do výše 5 milionů Kč.
Nově se stanoví, aby při ukládání pokuty za umožnění výkonu nelegální práce podle § 5 písm. e) bodu 3 zákona o zaměstnanosti bylo přihlíženo k částkám, které odpovídají výši pojistného na všeobecné zdravotní pojištění a pojistného na sociální zabezpečení, které musí právnická nebo fyzická osoba uhradit podle zákona o zaměstnanosti (nový § 141 b odst. 1 písm. b).
Odpovědnost zaměstnavatele a dalších právnických a fyzických osob
Do zákona o zaměstnanosti se vkládá nový § 141a, který ukládá povinnost ručení právnické nebo fyzické osobě, která vůči právnické nebo fyzické osobě, jež se dopustila umožnění výkonu nelegální práce cizinci bez platného povolení k pobytu, byla v postavení dodavatele v rámci obchodního vztahu. Tato povinnost ručení se vztahuje i na zprostředkujícího subdodavatele v tomto obchodním vztahu. Ručení se vztahuje na povinnost uhradit nezaplacenou pokutu uloženou za správní delikt umožnění výkonu nelegální práce podle § 5 písm. e) bod 3, a to pouze v případě, že ručitelé o nelegální práci věděli, nebo při vynaložení náležité péče vědět měli a mohli.
Tato odpovědnost všech ostatních dodavatelů za úhradu veškerých finančních sankcí vyplývá z článku 8 odst. 1 a 2 směrnice 2009/52/ES. Postup při vymáhání nezaplacené pokuty od ručitele se řídí zákonem č. 280/2009 Sb., daňový řád. Podle § 141 odst. 5 jsou pokuty uložené ÚP příjmem státního rozpočtu. Pokuty vybírá i vymáhá příslušný celní úřad v souladu s § 2 písm. d) a § 5 odst. 4 písm. m) zákona č. 185/2004 Sb., o Celní správě ČR, ve znění pozdějších předpisů.
Pro zajištění odpovědnosti dalších právnických nebo fyzických osob za úhradu pokuty uložené za umožnění výkonu nelegální práce cizincem bez platného povolení k pobytu na území ČR je třeba určit, zda ručení vzniklo a kdo je ručitelem, aby celní úřad mohl jako příslušný správce daně postupovat podle § 171 a násl. zákona č. 280/2009 Sb., daňový řád. ÚP vydá deklaratorní rozhodnutí v řízení zahájeném poté, co rozhodnutí o uložení pokuty za správní delikt podle § 139 odst. 1 písm. e) nebo § 140 odst. 1 písm. d) zákona o zaměstnanosti nabude právní moci.
Článek 6 odst. 1 písm. a) směrnice 2009/52/ES stanoví, že zaměstnavatel je povinen uhradit neoprávněně pobývající osobě veškerou nevyplacenou odměnu za práci, kterou tato osoba vykonala.
Pokud nelze prokázat jinak, stanovuje směrnice 2009/52/ES povinnost vyplatit tuto odměnu nejméně ve výši minimální mzdy podle vnitrostátních právních předpisů. Podle § 111 zákoníku práce bude v těchto případech dlužná odměna příslušet ve výši základní měsíční sazby minimální mzdy za každý měsíc trvání výkonu nelegální práce cizince bez povolení k pobytu na území ČR. V souladu s čl. 6 odst. 1 písm. c) směrnice 2009/52/ES je právnické nebo fyzické osobě, která se dopustila umožnění výkonu nelegální práce podle § 5 písm. e) bodu 3 zákona o zaměstnanosti, stanovena povinnost uhradit náklady související s doručením dlužné odměny cizinci, a to i do domovského státu nebo do státu jeho posledního trvalého bydliště.
Další právní domněnkou, kterou směrnice 2009/52/ES v článku 6 odst. 3 požaduje stanovit, je předpoklad trvání smluvního vztahu mezi zaměstnavatelem a neoprávněně pobývající osobou v délce 3 měsíců pro případ, že došlo k umožnění výkonu nelegální práce podle § 5 písm. e) bodu 3 zákona o zaměstnanosti a nelze prokázat skutečnou délku tohoto vztahu. V těchto případech se tedy bude mít za to, že výkon nelegální práce cizince bez platného povolení k pobytu na území ČR trval 3 měsíce, nebude-li prokázána jiná délka trvání výkonu této nelegální práce.
Dále se v souladu s čl. 6 odst. 1 písm. b) směrnice 2009/52/ES upravuje, že zaměstnavatel je povinen uhradit i částku rovnající se součtu částek odpovídajících výši pojistného na všeobecné zdravotní pojištění včetně penále a pojistného na sociální zabezpečení včetně penále, které by jinak byl povinen hradit za své zaměstnance.
Toto ustanovení rovněž ukládá povinnost ručení právnické nebo fyzické osobě, která vůči právnické nebo fyzické osobě, jež se dopustila umožnění výkonu nelegální práce cizinci bez platného povolení k pobytu, byla v postavení dodavatele v rámci obchodního vztahu, nebo v postavení prostředníka. Povinnost ručení se v tomto ustanovení týká zaplacení dlužné odměny cizinci a nezaplacených nákladů souvisejících s doručením této odměny cizinci.